引言：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　一、工程轉(zhuǎn)包合同的情形

　　《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”　?！逗贤ā返诙倨呤l第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　由此可見，工程轉(zhuǎn)包有兩種情形，一種是承包人自己不履行合同約定的施工義務(wù)，將工程全部轉(zhuǎn)給第三人施工；另一種是承包人將工程肢解后，分包給不同的第三人施工。我們通常將建設(shè)方與承包人簽訂的施工合同稱為建設(shè)工程承包合同，將承包人與第三人簽訂的施工合同稱為轉(zhuǎn)包合同，將轉(zhuǎn)包合同中的發(fā)包人稱為轉(zhuǎn)包人，將轉(zhuǎn)包合同中的承包人稱為轉(zhuǎn)承包人或者實(shí)際施工人。

　　二、建設(shè)方是工程轉(zhuǎn)包的最大受害方

　　建設(shè)方通過招投標(biāo)，把建設(shè)工程項目以合理的對價發(fā)包給了具有相應(yīng)施工資質(zhì)的承包人。但是，如果承包人未履行合同義務(wù)，又將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給第三人施工，則實(shí)際施工人通常不具備與工程項目相適應(yīng)的施工資質(zhì)、技術(shù)力量和施工組織能力；另外，轉(zhuǎn)包方要收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。有的建設(shè)工程被層層倒手轉(zhuǎn)包，經(jīng)過層層扒皮，最終能夠用在工程項目上的資金越轉(zhuǎn)越少，實(shí)際施工人只能以次充好，偷工減料，造成工程質(zhì)量缺陷。有的實(shí)際施工人看到工程款太少，干下去也是賠本，索性中途停止施工。另外，工程轉(zhuǎn)包增加了中間環(huán)節(jié)，必然增加工程項目糾紛的發(fā)生。

　　　三、工程轉(zhuǎn)包合同的識別方法

　　因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包合同違反法律規(guī)定，侵害了建設(shè)方的合法權(quán)益，因此，轉(zhuǎn)包合同總是藏在暗處。建設(shè)方如何發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，可以從以下幾個方面考慮：

　?。?、收集書面的工程轉(zhuǎn)包合同；

　?。?、了解承包方工程項目部的主要工程技術(shù)人員和管理人員的資質(zhì)是否在承包人單位備案；

　　３、了解工程項目部的主要工程技術(shù)人員是否與承包單位簽訂了勞動合同，是否繳納了社會保險；

　?。?、工程分包合同，設(shè)備采購合同，材料采購合同是否由承包單

　　位簽訂，是否由承包單位付款；等等。

　　　四、工程轉(zhuǎn)包合同的法律效力

　　工程轉(zhuǎn)包合同是無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。因此，轉(zhuǎn)包合同應(yīng)定性為無效合同。

　　　五、建設(shè)方能否通過訴訟或者仲裁，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)包合同無效

　　面對工程轉(zhuǎn)包，建設(shè)方要維護(hù)自身的合法權(quán)益，必須首先有證據(jù)證明工程轉(zhuǎn)包的事實(shí)存在，并請求確認(rèn)轉(zhuǎn)包合同無效。

　　建設(shè)方不是工程轉(zhuǎn)包合同的相對人，是否可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)工程轉(zhuǎn)包合同無效？

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》　第二十五條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”。

　　《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定“　承包單位……，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

　　依據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)方當(dāng)然可以作為原告，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)包合同無效，并就工程質(zhì)量和其他損失，請求轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。此訴，應(yīng)當(dāng)以建設(shè)方作為原告，以轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人作為共同被告。

　　　六、提出確認(rèn)工程轉(zhuǎn)包合同無效的時機(jī)

　　提出確認(rèn)工程轉(zhuǎn)包合同無效的時機(jī)，對于建設(shè)方來說，具有重要意義。轉(zhuǎn)包合同一旦被確認(rèn)無效，沒有履行的，就不能再履行；已經(jīng)履行的，就要停止履行。如果工程施工一半，轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無效，施工合同就不能繼續(xù)履行。那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，關(guān)于建設(shè)工程無效合同的結(jié)算辦法，承發(fā)包雙方就要先對已經(jīng)完成的工程量進(jìn)行核量、并經(jīng)鑒定質(zhì)量合格之后，才能找新的承包人進(jìn)行續(xù)建。通過訴訟或者仲裁確認(rèn)施工合同無效，再進(jìn)行已完工程的結(jié)算，曠日持久。雖然建設(shè)方可以請求轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人就工期延誤所造成的損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是，建設(shè)方必然要首先面對工期延誤的事實(shí)。所以，建設(shè)方何時提出確認(rèn)轉(zhuǎn)包合同無效，要視具體情況而定。

　　如果實(shí)際施工人具備一定的技術(shù)力量和施工組織能力，可以保證工程質(zhì)量達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，我們建議，就要等到施工完畢，工程驗(yàn)收合格以后，工程結(jié)算之前，提出確認(rèn)轉(zhuǎn)包合同無效。但是，要明確告知轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人，工程轉(zhuǎn)包已經(jīng)侵害了建設(shè)方的合法權(quán)益，是否追究，怎樣追究責(zé)任，要看轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人的態(tài)度而定。當(dāng)務(wù)之急是，承包人要切實(shí)履行工程管理責(zé)任，實(shí)際施工人要保證工程質(zhì)量，按期通過竣工驗(yàn)收。當(dāng)然，如果實(shí)際施工人根本無力保證工程質(zhì)量和工期，那么，就應(yīng)當(dāng)趁早提出轉(zhuǎn)包合同無效，另找其他單位施工。