摘要：我國法律、行政法規均作了建筑工程禁止轉包的規定，但仍有不少人將工程進行轉包，下面小編就來說說工程轉包的風險。

　　一、工程轉包

　　(一)建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。

　　(二)轉包與分包的根本區別在于：

　　轉包行為中，原承包人將其工程全部倒手轉給他人，自己并不實際履行合同約定的義務；

　　而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發包人負責。

　　根據合同法和其他法律規定，承包人經發包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的，但不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　二、對于那些有相應資質等級的施工企業，要么是沒有能力施工該工程項目，要么是對該工程項目不感興趣。

　　(一)菜籃子工程引發風險

　　對于這兩類建筑施工企業由于受各自利益受的驅動，一大批提籃子工程或掛靠工程便應運而生了。由于工程轉包容易導致工程成本的增加，導致工程質量的下降，一旦工程發生質量事故又容易發生責任主體互相推諉，發生扯皮現象。因此，探討工程轉包的法律風險和糾紛處理很有必要。

　　(二)掛靠引發的風險

　　掛靠，是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。

　　根據《建筑法》第二十六條的規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照，以及本公司的名義承攬工程。

　　1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級。

　　2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。

　　3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

　　三、風險應承擔的法律后果

　　(一)掛靠當事人依法應當對法律后果承擔民事法律責任掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。

　　(二)(最高法院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。掛靠當事人之間所訂立的掛靠協議無效。雙方應分別承擔過錯責任。

　　(三)根據《建筑法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，應當承擔相應的過錯責任。

　　(四)施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。

　　在我國的建筑市場，工程轉包一直是一個相當普遍的現象。我國法律對建筑施工企業能夠從事的業務范圍都規定了最低的資質等級要求，因此一些想從事一定工程項目的施工企業由于自身沒有工程項目所要求的資質等級，便想法設法的通過利用其他有相應施工資質等級的企業的渠道，取得該施工項目。