本案的爭議焦點在于《最高額抵押合同》是否因違背公序良俗而無效。

雖然現有生效判決確認張某與舒某之間的房屋買賣合同無效，但不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力。在2019年1月8日至1月10日，涉案房屋登記在舒某個人名下，該登記對外具有公示效力。

平安財保公司為舒某向案外人中航信托股份有限公司的《借款合同》提供了保險擔保，并因此在涉案房屋上進行了抵押權登記，在設定抵押權時并不知曉房屋買賣合同的效力；且之后平安財保公司也承擔了保險擔保責任款項，由此就涉案房屋所建立的抵押權應當受到保護，對張某提出的訴訟請求不予支持。

張某向一審法院起訴請求：

1、確認平安財保公司與舒某簽訂的《最高額抵押合同》無效；

2、判令平安財保公司對張某所有的涉案房屋不享有擔保物權；

3、判令撤銷平安財保公司的抵押權登記；

4、本案訴訟費由平安財保公司、舒某承擔。

一審法院認為，合同無效應當符合法定的情形。而當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。本案中，張某認為平安財保公司、舒某之間簽訂的《最高額抵押合同》存在以下三種情形：1、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；2、以合法形式掩蓋非法目的；3、行為人與相對人以虛假的意思表示實施民事法律行為。針對自己提出的主張，張某提交證據證明了自己系涉案房屋的權利人，但并未提交直接證明前述三種無效情形存在的證據。平安財保公司為證明《最高額抵押合同》真實有效，提供了相應的證據予以證明。綜合目前在案證據，對平安財保公司、舒某之間簽訂的《最高額抵押合同》是否存在前述三種無效情形分別評析如下：

首先，一審法院認為，惡意串通訂立的合同是當事人在訂立合同過程中串通合謀實施的與其內心意思不一致的意思表示。惡意串通的要件是（1）須行為人的意思表示行為與內心真實意思不一致。（2）須相對人了解表意人的真實意思，并配合實施虛假表示。互相串通要求行為人之間有共同的意思聯絡，有共同的目的指向，都希望實施某種行為而損害國家、集體或第三者的利益。（3）須有主觀上的惡意，即明知或應知其行為會造成國家、集體或第三人利益的損害而故意為之。而行為人與相對人以虛假的意思表示實施民事法律行為意在以假意掩蓋真意，行為人與相對人之間應當存在通謀實施的共同主觀故意。因此，無論第1種情形還是第3種情形，都要求平安財保公司、舒某之間存在串通的主觀故意。

本案中，平安財保公司、舒某簽訂《最高額抵押合同》的時間點為2019年1月8日，進行相應的抵押權登記時間點為2019年1月10日。在該時間點，張某與舒某關于涉案房屋買賣合同效力的（2018）滬0115民初92668號訴訟尚在一審審理過程中，在舒某不如實告知的情況下，平安財保公司確實對涉案房屋權屬有爭議和涉訟的情況無從知曉。平安財保公司在簽署《最高額抵押合同》過程中，調取了涉案房屋的不動產登記簿，確認了房屋的產權登記和是否存在司法限制等情況，也了解了舒某的婚姻狀況并要求其出具了承諾書，已盡到基本的審核義務。

至于涉案房屋的評估價格是否過高、是否可以據此懷疑推論存在串通的問題，一審法院認為，房屋的價格受房地產交易市場大環境、房屋本身新舊、交易雙方的心理狀態等多種因素的共同影響，具有一定的偶然性和變化區間，評估價格只是一個相對客觀的參考。結合在簽署《最高額抵押合同》時，先順位抵押權即興業銀行的貸款抵押余額情況，即便平安財保公司對涉案房屋的評估價格確實偏高，也尚在合理范圍內，并非畸高，張某據此懷疑并主張平安財保公司、舒某之間存在串通的理由并不充分。再綜合已經查明的平安財保公司、舒某簽訂《最高額抵押合同》的前因系舒某向案外人中航信托股份有限公司貸款，平安財保公司提供保險擔保，《借款合同》正常履行，以及因舒某未按期向債權人中航信托股份有限公司償還借款，平安財保公司為此承擔了保險擔保責任的事實，一審法院認為，張某主張平安財保公司、舒某之間存在惡意串通損害張某利益的主張缺乏依據，不予采信。

其次，一審法院認為，以合法形式掩蓋非法目的的行為是一種內容違法的虛假行為，非法目的應當違背法律、行政法規的強制性規定，違背公序良俗，違背社會公共利益。本案中，舒某與案外人中航信托股份有限公司簽訂《借款合同》貸款，平安財保公司提供保險擔保，《借款合同》正常履行，舒某正常還款至2020年1月，以及因舒某未按期向債權人中航信托股份有限公司償還借款，平安財保公司向債權人中航信托股份有限公司代償截至2020年5月7日的本息595，145.36元，故《借款合同》和《最高額抵押合同》均系真實有效的履行。而舒某將涉案房屋進行抵押的時間點在其提起的排除妨害之訴一審勝訴，張某上訴，并提起要求確認房屋買賣合同無效之后，作為舒某明知涉案房屋已經涉訟，仍然將該房屋進行抵押的行為確實不妥，但無法將其主觀故意納入非法目的的范疇，故對張某以此為由主張平安財保公司、舒某簽署的《最高額抵押合同》無效的意見，不予采信。

綜上，一審法院認為，雖然現有生效判決確認張某與舒某之間的房屋買賣合同無效，但不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力。在2019年1月8日至1月10日，涉案房屋登記在舒某個人名下，該登記對外具有公示效力。平安財保公司為舒某向案外人中航信托股份有限公司的《借款合同》提供了保險擔保，并因此在涉案房屋上進行了抵押權登記，在設定抵押權時并不知曉房屋買賣合同的效力；且之后平安財保公司也承擔了保險擔保責任款項，由此就涉案房屋所建立的抵押權應當受到保護，對張某提出的訴訟請求不予支持。

判決：駁回張某的全部訴訟請求。

二審中，上訴人張某向本院遞交律師函及郵件交寄單，證明2019年12月19日，張某委托律師向平安XX有限公司上海分公司寄送律師函，告知其舒某在平安財保公司作抵押的房產存在權屬爭議，請平安財保公司見函后立即停止向舒某發放貸款。本院經審理查明，原審對本案事實認定屬實。

本院認為，本案的爭議焦點在于二被上訴人簽訂的《最高額抵押合同》是否因違背公序良俗而無效。

上訴人主張在涉案房屋權屬存在爭議且涉訴的情況下，二被上訴人訂立《最高額抵押合同》，平安財保公司未善盡審核義務，且在上訴人提出異議的情況下仍向案外人履行代償義務，將風險轉嫁至涉案房屋實際權利人即上訴人，有違公序良俗。本案中，二被上訴人簽訂《最高額抵押合同》時，舒某提起的排除妨害之訴一審勝訴，上訴人上訴；上訴人訴舒某要求確認房屋買賣合同無效訴訟尚在一審審理過程中。

本院認為，舒某明知涉案房屋已經涉訟，仍然將該房屋進行抵押的行為確實不妥，但結合雙方間訴訟案件的審理進程，誠如一審法院認定，尚無法將其主觀故意納入非法目的的范疇，本院對此予以認同。

此時，涉案房屋登記在舒某名下，該房屋是舒某與上訴人婚前取得，二者婚姻關系已經解除。平安財保公司在簽訂合同過程中調取了涉案房屋的不動產登記簿，確認了房屋的產權登記和是否存在司法限制等情況，也了解了舒某的婚姻狀況并要求其出具了承諾書，已盡到基本的審核義務。平安財保公司為舒某向案外人中航信托股份有限公司貸款提供保險擔保，后因舒某未按期向債權人中航信托股份有限公司償還借款，平安財保公司承擔了保險擔保責任，系其履行保險人義務的商業行為，上訴人主張平安財保公司在知曉涉案房屋權屬爭議后仍代償的目的在于轉嫁風險，顯然不具有事實依據，本院不予采納，且不影響《最高額抵押合同》的效力。綜上，上訴人關于平安財保公司、舒某簽訂的《最高額抵押合同》有違公序良俗而無效之主張缺乏依據，本院不予支持。綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

案號：（2021）滬01民終15925號